我国商标法体系化修订的机会和挑战

  我国现行《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）经过2019年第四次修正后，国家知识产权局启动全面修法调研，经过多轮专题研讨、征求相关部门与业界意见，形成了修订草案框架，并于2023年1月13日在官网上发布《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）（共10章101条）。该《征求意见稿》起草部门结合收到的大量反馈并经深度论证，将条款优化整合为9章84条。2025年11月14日，国务院常务会议讨论并原则通过《中华人民共和国商标法修订草案》（下称《修订草案》），决定将《修订草案》提请全国人大常委会审议；2025年12月22日，十四届全国人大常委会第十九次会议首次审议《修订草案》；2025年12月27日，中国人大网发布《中华人民共和国商标法（修订草案）》（2025年征求意见稿），向社会公开征求意见。

2023年，笔者曾撰文讨论《我国商标法第五轮修改中的三个重要问题》[1]，现结合最新的《修订草案》，继续探讨我国商标法体系化修订的机会和挑战。为便于阅读，文中建议的修改文字均加方括号表示。

这次商标法采用了修订的形式。根据全国人大常委会法制工作委员会《立法技术规范》(2024)，采用法律修订形式的，需要公布新的法律文本；法律实施日期为修订后的实施日期，并明确规定原相关法律停止施行。相较于前四次的修正，修订的好处在于不用顾虑旧法的章节体例和条文顺序，可以搭建更加合理的结构框架，从而获得较大的修改自由度。

事实上，这次修订最显著的变化，就是仿照《中华人民共和国专利法》第二章“授予专利权的条件”，设置了第二章“商标注册的条件”，将之前规定在第一章“总则”的主要涉及绝对理由的条款和第三章“商标注册的审查和核准”的主要涉及相对理由的条款集中在一起规定。

2013年《商标法》第三次修正时最突出的一个亮点是在商标侵权定义中增加了“容易导致混淆的”法律要件，但却没有相应地在授权确权程序中对在后商标与在先商标的冲突要件也增加“容易导致混淆”。虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第十二条通过对驰名商标条款解释，建立了多要素判断容易导致混淆的原则，但由于二者毕竟并未像各国商标法那样，在注册和侵权环节同步、平行地规定混淆可能性，实践中容易出现二者审查、执法尺度不统一问题。例如，如果只简单考虑商标的客观近似度，现实中就容易出现近似度不高，但由于无法考虑在先商标知名度，导致在先商标权利人难以对在后商标提出异议或申请宣告无效并获得支持的情况。

因此，第一，需要将混淆要件写入授权确权程序中。第二，在先申请并不必然在先注册，而“申请在先”才是解决商标注册冲突的基本原则。如果一切正常，申请在先的商标一般注册也会在先，但在“普安娜”案中，当一个申请在先但尚未注册的商标与一个申请在后但注册在先的商标发生冲突时，仍然会仅以“申请在先”原则处理，因而完全可以删除“注册在先”的内容，只保留“申请在先”原则[2]。当然，如果仅仅申请在先但最后没有注册的商标，也不能作为在后申请的障碍。第三，至于同日申请但使用在先的商标，属于申请在先原则下的一种特殊情况，故也需一并规定在《商标法》第二章“商标注册条件”中，而非置于第三章“商标注册的申请”。否则，该事项只能作为商标审查驳回的法定事由，而被排除在在先权利人申请异议或宣告无效的理由之外。第四，为了有效强化使用义务，还应该将无正当理由注册满三年尚未使用的商标排除出在先商标的范围，具体理由下文会展开论述。第五，在增加误导性使用可以撤销的情况下，可以增加旨在避免混淆的共存协议的接受度。因此，建议第十九条与后面的第三十四条合并重写如下 :

第十九条 [ 在相同商品上申请的商标与他人在先商标相同的，或者在相同商品上申请的商标与他人在先商标近似或者在类似商品上申请的商标与他人在先商标相同或者近似且容易导致混淆的，不予注册。

在先商标是指在先申请或者同日申请但使用在先的商标，但不包括注册满三年并在当事人要求下不能证明使用且无正当理由的商标，以及最终没有获得注册的商标。

当事人签订避免混淆的共存协议的，可在审查中予以考量。 ]

关于驰名商标保护，《修订草案》的亮点是将跨类保护扩大至未注册驰名商标，但由于没有理顺驰名商标特殊保护同时涉及反混淆和反搭车、反淡化的逻辑，仍存在诸多问题：

一是单纯地关注了商品不类似时的扩大保护，对于相同或类似商品上的强化保护仍然没有加以明确。

二是没有借鉴最高人民法院关于驰名商标保护司法解释的细化规定，保留了不易把握的“误导公众”的措辞，同时没有写明在先驰名的条件。

三是没有对驰名商标保护抗辩的正当事由予以规定，容易出现保护过宽以至有些法院对适用驰名商标进行保护有所顾虑。

四是《修订草案》第二章既然是商标注册的条件，关于驰名商标禁止使用的规定也就应该转移到第八章“注册商标专用权的保护”中去。因此，第二十条也需要相应地重写如下：

第二十条 就相同或者类似商品申请注册的商标与他人未在中国注册的 [ 在先 ] 驰名商标相同或近似，容易导致混淆的，不予注册。

就 [ 相同、类似 ] 或不相类似商品申请与 [ 在先 ] 驰名商标相同或近似的商标，[ 没有正当理由，足以使相关公众认为申请商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的 ] ，不予注册。关于第八章的商标侵权条款，比较遗憾的是，这次《修订草案》没有借助全面修订的机会进行相应的调整和优化，保持了完全未作修改的状态。而围绕该条款，实际仍有诸多可以修改的地方。

一是商标侵权的被告所使用的对象，并不需要一定是“商标”或构成“商标性使用”，因为《与贸易有关的知识产权协定》（下称 TRIPS 协定）规定，被告只需使用“标志”而无需是“商标”，且与原告商标相同或近似即可。事实上，《修订草案》第三十八条中使用的也是“对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力”。目前的写法实际是倒果为因地将商标侵权的叙述性抗辩提前到商标侵权认定之前，不仅无谓地增加有关审判顺序的争论，而且也与企业名称、域名使用可能构成商标侵权的审判实践不符。

二是现行《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项与后面五项性质明显不同。前者应该是涵盖所有情况的商标侵权定义；后者则是罗列商标侵权的各种具体表现形式，包括突出使用企业名称以及使用域名进行电子商务。同时，驰名商标保护的有关内容，亦属商标侵权定义之一，故应与前两项并列作为第（三）项。

三是为了周延，应将商标使用定义中的具体场景，移植到本条关于禁止标志使用行为之中，并增加互联网使用的场景。

四是驰名商标的禁止使用规定，需要从授权确权条款中移至此处规定。同时，由于未注册驰名商标、代理人抢注商标以及地理标志相关的禁止使用义务并非基于注册商标专用权，故需规定比照适用的条款来过渡。

五是隐性的反向假冒行为还需要予以明确，以包括“银雉”案那样单纯去除而不替换商标的情形[3]。因此，《修订草案》第六十九条也需要重写如下：

第六十九条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的 [ 标志的 ] ；

（二）未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与其注册商标近似的 [ 标志 ] ，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的 [ 标志 ] ，容易导致混淆的；

（三）未经驰名商标注册人的许可，在 [ 相同、类似或不相类似 ] 商品上使用与驰名商标相同或近似的 [ 标志 ] ， [ 没有正当理由，足以使相关公众认为被诉标志与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的。 ]

[ 驰名商标未注册的，参照适用前款规定。 ]

[ 符合前两款条件的，以下行为应当禁止 ] ：

（一） [ 贴附、生产 ] 、销售以及 [ 进口、出口 ] 侵权商品的；

（二） [ 在侵权商品的包装或者容器以及商品交易文书上使用，或者将标志用于广告宣传、展览、网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序、二维码等信息载体上以及其他商业活动中的 ] ；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在商品上突出使用， [ 容易导致混淆的 ] ；

（四）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务， [ 容易导致混淆的 ] ；

（五）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（六） 未经商标注册人同意， [ 去除或者 ] 更换其注册商标并将该 [ 去除或者 ] 更换商标的商品又投入市场的；

（七） 故意为侵权行为提供便利条件，帮助他人实施侵权行为的；

（八）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

[ 违反第二十一条第一款及第二十二条第一款的标志禁止使用的，参照适用前述规定。 ] 

此外，为了彻底消除一些企业仍然将“驰名商标”作为荣誉称号来追求的异化现象，甚至可以考虑统一将“驰名商标”替换为“公众熟知商标”。事实上，原《中华人民共和国商标法实施细则》（1993年修正）一开始使用的就是“公众熟知商标”，目前《修订草案》第六十二条的“驰名商标”定义实际也是指向“公众熟知”这一核心要件，故还不如将中文使用回归法律本义的“公众熟知商标”措辞，外文翻译仍可继续保持“well-known trademark”不变。这样，既可以避免大家趋之若鹜地申请“驰名商标”认定以及可能带来的问题，也不会引发《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）及 TRIPS 协定等国际公约的履约问题。当然，为了禁止企业或评选机构自封“驰名商标”，仍然可以保留目前禁止利用“驰名商标”宣传的第六十三条规定不变。

最后，关于限制商标代理机构商标申请范围的第二十四条实际是一个绝对理由，移至相对理由第十九条之前更为合理。

也就是说，只有当商标申请是为了实现商标识别的基本功能，即识别相关的商品或服务来源时，才可能具有正当性，超出这一需求，就可能演变为单纯的商标囤积和倒卖。当然，现在的写法可能带来防御性注册的合法性问题。防御商标作为一项完全免除使用义务的制度，虽然并不在这次修订的考虑范围之内，但在申请时为了防止竞争对手或恶意抢注人跟风占位，适当扩大商品范围，以减少可能发生的商标争议的数量和成本，仍然有一定的防御价值。因此，如果将措辞加上“和保护”三个字，即改成“不以使用为目的，明显超出正常生产、经营 [ 和保护 ] 需要申请商标注册的，不予注册”，将何为保护的需要以及保护需要与生产经营需要的关系等问题留给实践去解决，也许不失为一个相对灵活和折中的办法。

至于第二款，单纯列举欺骗以外的不正当手段的法律要件似乎过于单薄，如果改成“不得 [ 违反诚实信用原则 ] 或者以欺骗 [ 手段 ] 申请商标注册”，将会更好地呼应总则第九条的诚信原则，从而具有更实质的内容并给审查和审判机关更大的解释空间。相应地，将《修订草案》“第三十条 为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整”的内容移至《修订草案》关于完整、准确、及时发布商标信息的第十三条之前，从而使“欺骗手段”更有所指。

目前，《修订草案》在第五十三条中给出了一个更大范围的恶意申请注册的定义，间接地将违反第十八条的行为定义为恶意申请商标注册的行为。这一行为只规定了不能注册和行政处罚的法律后果，但并未明确规定恶意申请注册受害人因此多出来的维权费用和损失的救济手段，不利于有效打击恶意注册行为。故建议将第七十八条修改为：“对 [ 恶意申请商标注册或者 ] 提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚；给对方当事人造成损失的，应当依法承担民事责任。”而且这种民事责任，既可以另诉解决，也可以通过授权确权程序中的行政附带民事诉讼解决。

此外，对于恶意注册商标的，目前不受五年时间限制的仅限于驰名商标，不利于打击恶意商标注册。这主要是因为著作权人及人身权权利人一般不从事商业经营，也通常不会关注《商标公告》的发布，因而很难发现他人将其作品、姓名、肖像等注册为商标。一旦经过五年就不可申请无效，会对这类权利人造成很大的伤害，故应将其与驰名商标持有人同样对待。建议将恶意无效期限第五十条第一款最后一句作相应调整：“对恶意注册的，驰名商标持有人、 [ 著作权人及人身权权利人 ] 不受五年的时间限制。

因此，需要从根本上消除在后商标申请时，已经满三年没有使用的商标对在后商标申请所构成的威胁。允许在后商标申请人在复审或异议、无效宣告的答辩中直接以在先商标满三年尚未使用进行抗辩，无疑是成本最低的解决之道。这在前面建议的新的第十九条第二款后半句中已经写明。事实上，在中止及并案审理程序有效运行的情况下，在先商标未使用的对抗效力本身也会大为受限，之所以明确不使用不对抗，主要是为了杜绝在先商标通过事后重启使用再来无效在后商标的可能性。

同时，对于起诉时注册满三年仍然没有使用的商标不仅不给予赔偿，而且应该驳回起诉，最多允许其开始使用后重新起诉，这一点需要将《修订草案》第七十五条增加如下措辞：

第七十五条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人 [ 注册满三年仍 ] 未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供起诉前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标， [ 驳回起诉 ] 。

此外，如上所述，对于撤销的商标，如果其效力迟至公告之日起才消失，事实上延缓了撤销程序纠正不当使用的效力，故应该规定撤销理由成就之日即应尽早使商标归于消失。故关于失效时间的第五十八条第二款建议修改如下：“被撤销的注册商标，由国务院商标管理部门予以公告，该注册商标专用权自 [ 撤销理由成就之日 ] 起终止。”

对于大家反映强烈的“心机商标”问题[6]，这次《修订草案》终于迈出了重要的一步，即将误导性使用列为可撤销的理由之一，增加误导性条款，提高了事后监管的威慑力度，意义十分重大。但目前的措辞沿袭了之前对变形使用的规制思路，虽然增加了罚款，但将撤销的门槛提高到“情节严重”，与目前商标尚未使用，且仅存在理论上误导可能的情况下，即启动绝对理由中的欺骗性标志条款驳回注册，或宣布注册无效，形成较大反差。结合之前撤销变形使用商标从未启动的情况看，今后误导性使用真正触发撤销程序可能会更加困难。而且，如何确保地方管理部门和国务院商标管理部门的程序衔接也是一个很大的挑战。

因此，问题的关键不是商标注册人发生孤立的误导性使用需要给予处罚，而是商标实际已蜕化为欺骗性符号不适宜继续保护时应该予以撤销。这样，在驳回叙述性标志、拒绝共存协议以及近似商标转让时，就可以采取更加宽容的态度，而在真正出现事前担心且事后印证的误导性后果时，果断触发撤销程序，从而保持该程序的威慑效应。

同时，鉴于变形使用往往可能成为伪装的恶意侵权行为，同时误导性使用也可能造成不正当竞争的手段，本身都构成商标侵权或不正当竞争行为，因此也应该允许利害相关人提出撤销商标注册申请，以更好地监督和规制注册商标的不当使用。建议第五十六条第一款重写如下：

第五十六条 商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项，或者以误导公众的方式使用注册商标的，由负责商标执法的部门责令限期改正； [ 变形使用构成商标恶意侵权或误导性使用的后果已经产生的，由国务院商标管理部门依职权或依利害关系人请求撤销其注册商标。]

此外，集体商标、证明商标的管理应该比普通商标更严格，发生管理不善的最终处罚也不应该只是罚款，而应增加撤销的可能性。故第五十九条第一款建议修改如下：“集体商标、证明商标注册人有下列行为之一的，由负责商标执法的部门责令限期改正；拒不改正的，处一万元以下的罚款；情节严重的， [ 由国务院商标管理部门依职权或依利害关系人请求撤销其注册商标。] ”

最后，为了避免大量恶意提起商标不使用撤销的情况，也可以规定只有利害关系人而不是任何人都可以提出撤销申请。

故建议删除第五十五条第一款“商标注册人可以自己使用商标”的规定，将其修改如下并增加第二款：

第五十五条 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。被许可人不履行质量保证义务 [ 或有其他严重不遵守许可合同 ] 的，许可人有权解除商标使用许可合同，[ 并有权追究其违约或侵权责任 ] 。

[ 在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。] 

同时，基于商标授权确权流程的特点，需要重新架构第五章、第六章、第七章的内容，即第五章“注册商标的续展、变更、转让和许可使用”，第六章“注册商标的注销、撤销和无效宣告”，第七章“商标管理”。

各条重新归并如下：一是将第七章中涉及商标许可使用的第五十五条移回第五章，并删除关于隔离期的第四十八条；二是将商标到期不续展的注销内容移入第六章单独规定，并将与撤销及后续程序有关的第五十六条、第五十七条、第五十八条移入第六章；三是将第八章“注册商标专用权的保护”中有关廉政管理的第七十九条、第八十条、第八十一条移入第七章“商标管理”，从而使第八章更加聚焦商标权的保护。

“第四条 本法所称商标，是指用以 [ 识别 ] 商品或者服务来源的标志。”当然，这一条与以下第十四条较为重复，实际也可以删除。

“第十四条 任何能够 [ 识别 ] 自然人、法人或者非法人组织商品 [ 或服务来源 ] 的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、 [ 单一颜色 ] 、声音、动态标志等，以及上述 [ 标志 ] 的组合， [ 只要可以准确、清楚、客观的方式表达的 ] ，均可以作为商标申请注册。

[ 本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。] ”

在开放动态标志的情况下，继续排斥单一颜色的申请资格并无实际意义，而且也不符合 TRIPS 协定开放一切可视标志申请的要求。事实上，在“红鞋底”一案中，最高人民法院在认定“诉争商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标”的基础上指出：“虽然本案诉争商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，国家知识产权局认为其不属于商标法第八条保护之商标类型无法律依据。”[7]至于单一颜色商标是否具有识别性和非功能性，和动态商标一样，可以在第十六条、第十七条中进行判断。另外，本条目前虽然放在第二章，但只是笼统地作为驳回理由，并不属于异议和无效宣告的理由，故还需在《修订草案》第三十五条、第四十九条中明确加以规定。如果加上单一颜色商标，在后面涉及功能性限制的第十七条和抗辩的第七十条也需要相应地添加单一颜色商标。当然，也有一个简单的办法，就是将所有的“颜色组合”改为“颜色”。除此以外，放开非传统商标申请注册的同时，还需要强调申请的商标必须以准确、清楚、客观的方式表达，以便商标审查和公众知晓。

“第十六条 申请注册的商标，应当 [ 具 ] 有 [ 识别性 ] 。下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或 [ 仅有县级以上行政区划名称或者公众知晓的国内外地名 ] 的；

（三）其他缺乏 [ 任何识别性 ] 的。

前款所列标志经过使用取得 [ 识别性 ] 的，可以作为商标注册。 [ 行政区划名称和国内外地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的，不受前款第二项的限制，已经注册的使用地名的商标继续有效。] ”

依照《巴黎公约》的要求，第（三）项的“识别性”是指缺乏“任何识别性”。换言之，具有最低识别性即可获得注册。另外，地名可注册性实质是一个是否缺乏识别性的问题，从前一条移至此条规定并预留使用获得识别性的可能将更为合理。

第五十四条关于商标使用定义中“用于识别商品来源的行为”则可保持不变。

其次，“商标专用权”的说法仍然容易产生歧义，让人觉得一旦注册就可以不受限制地使用（参见目前《修订草案》第五十五条“商标注册人可以自己使用商标”的规定）；而其实质只是可以排除他人在后使用，因此，这种权利并不能损害在先权利。最高人民法院在“一品石”案中指出：“被控侵权标志是否已作为商标注册、郑某某是否享有注册商标专用权，并不能成为其侵害他人著作权的合法抗辩事由”[8]，理想的情况是，比照专利法中“专利权”的说法，只称“商标权”。

这样，除了从第一条开始就全面替换“商标专用权”为“商标权”之外，对第九条作如下修改：

第九条 申请注册和使用商标 [ 以及行使商标权 ] ，应当遵循诚实信用原则， [ 不得与他人在先取得的合法权利相冲突并且 ] 不得滥用权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

另外，现行法和《修订草案》中关于标志、标识、商标以及混淆、误导、误认等术语的使用需要进一步统一；关于商标、注册商标、集体商标、证明商标、地理标志、商标使用、驰名商标等各个术语的定义也最好集中规定在总则或附则。

《商标法》自1982年施行至今已有40多年，尤其自2001年入世大修后，经过多年的司法实践和两次修正已经较为成熟，最高人民法院在此期间也制定了四个有关商标侵权及授权确权的司法解释，国家知识产权局也制定了《商标侵权判断标准》和《一般违法判断标准》，如果能将这些经验提炼上升为法律，进行体系化修订，着重解决重注册、轻使用以及恶意注册等久治不愈的问题，则将回归商标法服务生产经营活动的立法本意，促进商标注册与使用的平衡，最终实现质量提高、产业升级的经济发展目标。